jh 二是基层群众自治组织成员。
（二）中国性 基本权利问题也涉及到中国社会发展与西方政治文化之间的关系问题。宪法中的基本权利清单不可能也不需要和欧美国家一样，必定会反映出自身特色，这正是我们理解中国宪法与基本权利的理论和实践支点。
这时，深入的社会变革便无从谈起。但需要说明的是，同样规定类似的基本权利，中国宪制的逻辑却与人权原产地的西方国家不尽一致。[9]这意味着，当国人试图变革社会时，实质上是在建立能适应新社会的支撑性的制度。民族、民权和民生，此三大主义作为近代中国革命的理想，从宪法的角度讲，转化为独立、民主与富强之宪制目标，明确载于1949年以后的历部宪法当中。又如对农民集体土地所有权的保护，宪法规定国家为公共利益依法征收或征用并给予补偿，但是《土地管理法》（全国人大常委会，1986年通过，1988、1998、2004年修订）、《土地管理法实施条例》（国务院，1998年12月27日）、《确定土地所有权和使用权的若干规定》（国家土地管理局，1995年3月11日）、《征用土地公告办法》（国土资源部，2001年10月22日）等不同位阶的法律法规均未能寻求一套公正地征收、征用方案。
[1]也就是说，现代宪法既是所有官员需时时谨守的规则，又是保卫公民基本权利与自由的永久宪章。说到底，诸多基本权利问题的解决并不在于领导人物的道德与情感，也不在某一特定权利问题本身，而是取决于政治、经济、社会深入与广泛的变革。[20]可见，这里使用的程序瑕疵不同于程序轻微违法，因为后者基于是否实际影响原告权利，将分别采取撤销判决、确认违法判决。
同时，为免监督行政机关依法行使职权之行政诉讼目的落空，对驳回诉讼请求判决应设置严格的适用前提。被诉行政行为在作出时、法院判决时、被告重作时的事实与法律状态均可能不同，故对某个行政决定之合法性与违法性的评判，总是一种以某一时点为准的‘抓拍式行为。[27] 参见王锡锌：行政过程中相对人程序性权利研究，《中国法学》2001年第4期，第84页。[34] 其二，未依法通知被行政拘留者的家属。
若被违反程序之价值具有基础性地位，则该程序构成最低限度的公正并可引申出程序性权利之诉求，违反的后果难言轻微。表明身份则有助于使相对人尽快了解状况并积极配合。
为此，应以违反程度轻微且行政机关自行实施了有意义的补正作为适用驳回诉讼请求判决之前提。考虑到案件审理存在一定的时间跨度，为避免对本文所引2015、2016年的行政判决书产生相关案件是从新法实施前即已受理，进而在实体上应适用旧法的质疑，笔者将对每份判决书的法律适用情况予以说明，下文亦同。[38] 参见浙江省松阳县人民法院（2016）浙1124行初7号行政判决书。若行政行为仅笼统说明法律依据而未指出具体条款，则可能构成没有依据、程序轻微违法、适用法律、法规错误等三种情形。
在百茂板业公司诉龙泉市人力资源与社会保障局工伤认定案中，法院认为被告逾期作出被诉不予受理决定存在程序瑕疵，应予以指正。[43] 已经有学者注意到，实践中大量存在将本属于轻微违法甚至违法、无效的程序违法行为定性为程序瑕疵的现象。此外，现行法中隐含的有关重大且明显的违反法定程序之规定，也可为法院的判断提供指引。[32] 参见浙江省台州市椒江区人民法院（2016）浙1002行初第9号行政判决书。
且此处原告权利应限缩解释为实体权利，这是因为若指代程序性权利将意味着程序轻微违法=对原告权利不产生实际影响，而这显然不符合新法第74条采取并列表述的逻辑。其一，在行政程序瑕疵的类型上，违反法定程序与程序轻微违法该如何准确界定，对原告权利不产生实际影响的程序轻微违法又该如何理解，以及在违反法定程序与程序轻微违法之外，是否还存在第三种类型——单纯通过静态的救济[4]或补正遗漏程序而无需确认违法的狭义程序瑕疵？[5]其二，在行政程序瑕疵的后果上，除无效、可撤销与确认违法外，是否还需增设忽略不计（即视为合法，下同）之情形，以应对狭义程序瑕疵的引入？其三，在判决方式上，法院对行政程序瑕疵行为能否适用撤销判决中的部分撤销？原行政行为因程序瑕疵而遭法院撤销后，现行法及司法解释均允许被告基于同一事实和理由作出与原行为基本相同的行政行为，这一重作判决的特殊安排是否妥当？当法院针对狭义程序瑕疵适用驳回诉讼请求判决时，需满足哪些前提？等等。
现代法治国家对程序保障之重视，突出体现在本国行政程序立法的完善及奉行。举轻以明重，重大且明显的违反法定程序自然也会侵犯程序性权利，并且是以一个理性正常人的水平即可发现受到侵犯。
[23] 参见陈瑞华：通过法律实现程序正义——萨默斯‘程序价值理论评析，《北大法律评论》（第1卷第1辑），法律出版社1998年版，第183-184页。基于此，我国已有学者提出：规定补正情形应坚持法律保留原则，至多可采取法律或行政法规规定的其他情形。例如，《行政复议条例》（已废止）第42条曾规定，具体行政行为有程序上不足的，复议机关将决定由被申请人补正。[26]照此，这些程序都事关过程的直观公正性与结论的可接受性，因而对它们的违反均被视为对原告权利产生了实际影响。[51]就此而言，第46条相当于设置了忽略不计的法律后果。首先，主流观点认为我国的宪法解释机关仅全国人大常委会一家，法官无权在审判过程中解释宪法。
并且，在缺乏较为发达的宪法解释机制之国情下，将宪法纳入此处法的范围实则意义甚微。为了与广义上理解的行政程序瑕疵有所区别，本文对裁判文书中出现的这种既不被撤销也不被确认违法的程序瑕疵统称为狭义程序瑕疵。
[23]隐匿于标准分歧的表象背后，上述程序工具主义与程序本位主义之间的决裂，为我们正确判定对原告权利不产生实际影响提供了思路。与此相应，行政机关应赋予相对人陈述意见的机会或举行正式的听证会。
这实际上隐含了行政行为无效的信号。重构行政程序瑕疵之类型，有助于弥合规范与实践之间的疏离现状。
新法却未对此加以明确，此种规范与实践之间的长期背离亟待矫正。但立足当下，若由法院自行解释狭义程序瑕疵，恐将出现过度适用驳回诉讼请求判决之态势。[24]相比而言，回避、说明理由、赋予陈述意见之机会、举行听证、先取证后裁决等则与实体结论的公正性息息相关。[31] 参见全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著：《中华人民共和国行政诉讼法解读》，中国法制出版社2014年版，第196页。
未来应在限定狭义程序瑕疵范围的基础上，交由法院通过审判实践来积累经验。最终维持了一审的驳回诉讼请求判决。
尤其是在我国行政程序法典尚未出台的背景下，通过行政诉讼法中的判决方式条款逆向揣度行政程序瑕疵之后果，虽有不足却又实属必要。[11] 参见王万华：《行政程序法研究》，中国法制出版社2000年版，第250页。
而狭义的行政程序瑕疵则指代在保证主要事实明确、实体基本公正基础上的次要性程序违反，其在法律后果上不以无效或被撤销为必然。对此，行政机关负有遵循回避规定的程序义务，而因回避义务对应于自然公正原则中的任何人不得自为法官，故上述权利作为底限正义的基本保障不言自明。
[54] 值得注意的是，根据《行政处罚法》第3条第2款，不遵守法定程序的行政处罚均属无效。例如，上文提到的叶德存诉温州市政府等信息公开案的复议阶段，温州市政府作为复议机关，对复议被申请人平阳县政府未告知诉权的行为作了程序瑕疵的认定，但没有作出撤销、确认违法或变更的复议决定，故可排除该案程序瑕疵属程序违法、一般的程序不当之可能，仅留下轻微的程序不当之余地。鉴此，不宜增设补正判决作为确认违法判决之从判决。[45] 参见梁君瑜：论行政诉讼中的确认无效判决，《清华法学》2016年第4期，第141-142页。
此外，除了从实定法与司法实践的维度来论证引入狭义程序瑕疵的必要性与可行性外，仍有必要从理论上作进一步分析。例如，有学者认为程序轻微违法依旧是违法，不应与程序瑕疵相混同。
试举一例，逾期行政行为属程序轻微违法，一般不影响原告的实体权利，但在某些时候，若相对人对按时作出行政行为具有特殊的时限利益，比如要在特定时限内以行政许可为条件去办理其他事务，则逾期授予行政许可也会影响其实体权利。由此产生了立法层面的不良连锁反应：试图为程序的设计和评价预先提供一套实质性价值的判断标准，而这不仅很难如愿以偿，反倒有可能回归重实体、轻程序的窠臼，甚至蜕化成彻头彻尾的程序工具主义。
[21]然而，此种观念导致的不良后果是使得判断一项程序好坏的标准完全依附于该程序能否获致一个公平、正义的好结果。而破解之策则是审慎实行立法层面的三分法，即在原二分法的基础上，引入狭义程序瑕疵之新类型并对其范围加以严格限定。
